联盛律师首届优秀案例 | 郑夏——《Q某某诈骗案》

2023年3月，联盛律所开展了首届优秀案例评选活动，经过初审、专家评审等程序，最终从70余篇参评稿件中评选出了14篇优秀作品，并汇编成册，案例内容涉及民事、刑事、行政等多个领域。

本期作品为联盛律师首届年度优秀案例二等奖获奖者郑夏——《Q某某诈骗案》。

二等奖获奖案例

案例名称

Q某某诈骗案

案例类型

刑事

参评律师

郑夏

所在分所

联盛律师无锡分所

案情简介

2017年12月至2018年2月间，被告人Q某某伙同S某（在逃）、Q某（在逃）等人经预谋，在湖南省长沙市一写字楼租住的办公地点内，使用从网上购买的多个微信号组建微信群，并从其他资金群内拉拢客户进入组建的微信群，通过在群内冒充、扮演股票导师、盈利客户等身份以及与“荣耀军团”直播间合伙等方式宣扬炒股、炒恒生指数等相关虚假信息，骗取客户信任，谎称能够投资恒生指数，引导客户在“KS环球”平台充值。  

2018年1月30日至2018年2月8日间，Q某某、S某、Q某等采取上述方式骗取天津市B区被害人张某向“开盛环球”平台充值人民币3286206.6元，后未按约定将客户资金投资恒生指数，而是将资金存放于第三方支付平台，根据“开盛环球”所显示的指数亏损情况，将客户亏损资金据为己有，共造成被害人损失人民币2966645.6元。2018年11月7日，被告人Q某某主动向天津市公安机关投案自首，并赔偿被害人张某经济损失300万元，取得被害人谅解。

2019年3月，B区人民检察院建议判处有期徒刑6年，并处罚金（签署认罪认罚具结书）。

2019年4月，郑夏律师接受委托，担任Q某某辩护人。

2019年4月，B区人民检察院建议判处有期徒刑10年3月至10年9月，并处罚金（鉴于庭审中证据发生重大变化，撤销Q某自首、坦白等情节）。

2019年12月，B区人民法院一审判决有期徒刑10年6月，并处罚金人民币20万元。

2020年7月，天津市第二中级人民法院撤销一审判决，发回重审。

2020年11月24日，B区人民法院重新判决Q某某有期徒刑2年1月，罚金3万元。

2020年12月9日，Q某某刑满释放。

案件焦点

一、被告人投案自首后所做供述与当庭陈述内容完全不同，是否还如原一审判决所述公诉机关所提交证据来源合法，客观真实，证据与证据之间形成证明锁链？

二、本案证据链是否完整？能否排除其他合理推测？原一审公诉及审判意见是否存在有罪推定？

三、被告人的主动投案及家属的主动全额退赔行为能否成为被告人定罪的证据？

四、在当事人已经认罪认罚，并存在自首、坦白、全额退赔并获谅解情况下，辩护人是否坚持无罪辩护？

辩护意见（概要）

一、本案既没有证明被告人Q某某实施电信网络诈骗犯罪方法或手段的QQ、微信聊天记录等电子证据，又无证明被告人将被害人资金非法控制或占有的资金链证据。

依照刑法的传统理论，作为客观要件，就是案件事实中的时间、地点、方法（手段）、过程和结果，所有这些环节必须要有相应的证据加以证明，缺少任何一个环节所必需的证据，均视为证据不足。

1、公诉机关并未提供证明被告人Q某某对被害人张某实施电信网络诈骗的犯罪方法有关的QQ、微信聊天记录等电子证据。公诉机关指控被告人Q某某实施电信网络诈骗犯罪，不是普通的线下接触性诈骗犯罪。对电信网络诈骗犯罪而言，其犯罪手段就是通过QQ、微信、电话等远程电信网络手段所实施的诈骗，一般是在线上、非接触性实施的，不同于一般普通的诈骗犯罪在线下通过接触性方式实施的，因此，要证明被告人实施了电信网络诈骗犯罪，就必须提供被告人使用的QQ、微信、电话等电信网络诈骗的电子证据与被害人使用的QQ、微信、电话等聊天记录等电子证据的内容相互印证。

最高人民检察院在2018年发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字【2018】12号）将电网络诈骗的含义解释为:“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。”被害人张某在2018年3月12日向天津市公安局B分局报案时称其于2018年1月份被一名微信号为“杨清峰”的男子将其拉进投资股票的网络平台进行股票投资……

因此，被害人张某的微信、QQ与杨清峰、伟明的微信、QQ之间必定有聊天记录，该聊天记录的内容能够证明双方之间联系的过程内容，以及是否与本案的被告人Q某某相关。

2、公诉机关提供的书证“账户交易记录”，恰恰能够证明被害人张建在开盛环球平台从事香港恒生股指指数期货交易的事实是真实发生的，并非是虚构的，被害人的充值资金实际进入该平台进行股指交易，因此，该证据系证明无罪的证据，就不能排除张某的损失系其自行从事股指期货交易时间频繁交易和对行情判断失误的合理怀疑存在。具体见下图一所列内容。

张某建行资金流向与“账户交易记录”入金时间、笔数与金额对照表

从以上表格可以看出，张某的建行卡转账时间、笔数、金额与“账户交易记录”显示的入金时间、笔数、金额完全同步一致，故张某的资金实际同步进入了平台账户进行交易，并没有进入被告人Q某某的账户。从2018年1月30日至2月8日期间张某共有19笔资金入金平台，无证据证明哪笔资金是由Q某某拉被害人入金充值平台的。

3、缺乏证据证明开盛环球平台的性质为虚拟的交易平台或非法平台，且有证据证明股指期货交易操作与资金事实上存在牵连，资金与股指期货交易平台并未分离。

4、缺乏证据证明被告人Q某某客观上进行反向操作或者恶意操纵、篡改股指涨跌走势的情形，且被害人陈述系其自行操作。根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的基本构造模式为:行为人以非法占有为目的虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误的认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。从被害人的交易明细显示，每天内有多次交易，并且是2018年1月30日之日至3月9日之间发生740次交易，平均每天交易70余次，没有证据证实被害人的哪次交易是在被告人Q某某提供的反向操作建议下进行的，被害人的亏损与被告人的操作建议之间并不存在必然的因果关系。被害人开户时应当知道期货存在高风险，所有对行情的分析研判都只是预测、建议，而非事实会如此，被害人所有的投资指令都是由其本人决定和作出，不存在由被告人强制进行的情况，故也不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。

5、公诉机关提供的证明被告人有罪的证据音像资料“张某被诈骗案工作情况汇总光盘1张”，不具有鉴定意见的性质，不能达到证明被告人Q某某对该平台的香港恒生股指指数的数据进行修改的证明目的，且与被告人Q某某的供述相互矛盾。《刑事诉讼法》第146条规定:“为了查明案情需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第147条规定:“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见并且签名。”第148条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

二、言词证据被告人的审前供述与被害人的陈述之间矛盾之处未得以排除，且被告人Q某某的审前供述，并非系其自愿供述。

1、言词证据被告人供述与被害人陈述对案件关键事实方面存在不一致性，矛盾之处也未得以排除。

2、被告人庭前供述或辩解存在反复，内容上矛盾之处也没有得以排除，多次庭审中亦不供认，且无其他证据与庭前供述相印证，故不得采信其庭前供述。

3、出庭作证的侦查人员在庭审阶段的证言缺乏证据佐证其证言内容的真实性。

4、讯问被告人的同步录音录像涉嫌存在侦查人员诱供、指供、自行书写供述内容等非法收集证据的情形。

5、公诉机关没有提供驻看守所检察人员在侦查终结前侦查人员对Q某某讯问的合法性进行核查的相关材料，故应当对其庭前供述的讯问笔录的合法性予以排除。

三、被害人张某的财产损失与被告人Q某某的行为不具有因果关系，且不能排除被害人张某财产损失系其自行进行股指期货交易时对股指涨跌判断不当等因素所致的合理怀疑存在。

1、从股指期货交易的性质及交易流程来看，即使被告人Q某某引导客户在平台充值入金，也不能直接导致被害人财产损失的后果的发生。

2、现有证据也不能证明张某19次入金充值和740次交易所致损失均与被告人Q某某有关。

 3、不能以Q某某的妻子协助追回300万元，就据此认定或推定被害人张某的损失系Q某某造成的。

四、公诉机关指控被告人Q某某主观上具有非法占有目的的证据不足。

1、被告人Q某某明确供述其基本上只负责寻找客户拉客户进群和后期的客户维护出金工作，也没有供述其本人明确知道该平台存在诈骗的故意。被告人也没有供述客损产生的具体原因系诈骗所得，也没证据对被害人入金后的资金明确流向被告人掌控的账户，不能认定本案被告人主观上存在诈骗的故意。

2、在没有证据证明被告人知道数据的修改的事实，也没有证据证明修改数据是出于非法占有入金被害人资金的目的。

3、被告人Q某某于2018年2月7日收到湖南公司人员支付的70万元款项后，至案发时均未使用或转移分文，其妻子石某按照公安机关的要求积极协助追赃，足见其主观上并不具有非法占有财物的犯罪目的。

4、本案中侦查机关显然没有穷尽调查手段，相关疑点并未得到排除。主要表现在本案相关的证据完全能够通过侦查手段得以调取，例如，张某的QQ及微信与案涉相关人员的聊天记录；开盛环球平台的性质，即是否具有股指期货交易的资格，是会员单位，还是代理商，还是期货交易平台；张某平台入金后资金的实际流向，是流向平台内，还是流向第三方账户。如果流向第三方账户，该第三方与开盛环球平台是什么关系，是否是会员单位与代理商的关系，张某加入开盛环球平台后与该平台签订的期货交易合同和风险说明书，等等。侦查机关没有调取上述关键证据，因此，不能排除本案并非是被告人实施以及被告人不具有非法占有目的的合理怀疑存在。

判决结果

2019年3月，B区人民检察院建议判处有期徒刑6年，并处罚金。

2019年4月，B区人民检察院建议判处有期徒刑10年至13年，并处罚金。

2019年12月，B区人民法院一审判决有期徒刑10年6月，并处罚金人民币20万元。

2020年7月，天津市第二中级人民法院撤销一审判决，发回重审。

2020年11月24日，B区人民法院重新判决Q某某有期徒刑2年1月，罚金3万元。

2020年12月9日，Q某某刑满释放。

案例分析

Q某某诈骗案，郑夏律师在一审审判阶段才介入该案，此时Q某某涉案金额300万，有自首情节，且全额退赔，已签署认罪认罚具结书，公诉建议量刑6年，怎么看结果都无悬念。

因本案适用简易程序，庭审前律师仅有一周的工作时间，经过日夜缜密工作，确定该案存在证据不足，事实不清等问题，经庭前会见进一步确认无罪辩护方案，辩护思路如下：

1、本案既没有证明被告人Q某某实施电信网络诈骗犯罪方法或手段的QQ、微信聊天记录等电子证据，又无证明被告人将被害人资金非法控制或占有的资金链证据；

2、言词证据被告人的审前供述与被害人的陈述之间矛盾之处未得以排除，且被告人Q某某的审前供述，并非系其自愿供述；

3、被害人张某的财产损失与被告人Q某某的行为不具有因果关系，且不能排除被害人张某财产损失系其自行进行股指期货交易时对股指涨跌判断不当等因素所致的合理怀疑存在；

4、公诉机关指控被告人Q某某主观上具有非法占有目的的证据不足；

5、倘若被告人Q某某构成犯罪，则其具有以下法定和酌定的从轻和减轻处罚的量刑情节。

本案不能达到案件事实清楚，排除被告害人张某的损失系其自行投资期货交易致其损失发生的合理怀疑存在。究竟被害人的财产损失系其自行交易所致，抑或系Q某某引导其平台入金所致，无法得出由Q某某非法占有的唯一结论。

辩护人确认以上无罪辩护思路后，要绝对坚定的给予当事人决心和信心，让当事人有即便放弃自首、认罪认罚等情节被从重处罚也要勇敢追求事实真相的勇气。

后一审转为普通程序，先后经过四次庭审，但是，天津市B区人民法院未采纳律师意见，反而撤销Q某某自首坦白认罪认罚等情节，加重判决Q某某有期徒刑10年半，罚金20万。

在当事人及家属的信任下，在同事朋友的支持下，郑夏律师顶住了巨大压力，投入了大量精力，先后撰写并递交了《辩护意见》、《辩护意见补充意见》、《上诉意见》、《调取同步录音录像申请书》、《通知被害人侦查人员及相关人员出庭申请书》、《调取证据申请书》、《排除非法证据申请书》等重要文书。

本案二审上诉至天津市第二中级人民法院，后发回重审，再经过一年多的辩护努力，改判有期徒刑2年1个月（实际已羁押2年17天），罚金3万，判后两周，Q某某刑满释放。

结语和建议

刑事辩护有的时候是一场马拉松，漫长的程序和渺茫的机会，需要律师具备极强的韧性和心智，辩护人的职责是依据事实与法律，提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或者免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益和诉讼权利。怀着对法律的信仰和对专业的自信，为当事人讨回公正的判决。

背景资料链接

郑 夏

联盛律师事务所高级合伙人，无锡分所执业律师，中南财经政法大学 法学硕士，联盛刑事专业委员会副主任，无锡律师协会辩论委员会副主任。曾任职某检察院、某市政府办公室。

专业领域：刑事、知识产权

先后获“无锡市优秀律师”，“无锡优秀专业律师（刑辩类）”，“无锡市名优律师培养对象（第二层次）”，“无锡市优秀青年律师”，四届“无锡优秀律师团队”（2016、2018、2020、2022），“优秀律师团队负责人”，四届“无锡律协优秀个人会员”（2018、2021、2022、2023），首届华东律师辩论赛优秀辩手，无锡优秀专业案例，无锡优秀专业论文，第七、第八届无锡律师论坛二等奖、江苏产业人才培训优秀讲师等荣誉。

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